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代寫法學論文
刑事調查令制度構建研究
作者:孫宇 日期:2019/1/25 12:48:36 點擊:

     

 

律師調查取證難一直是司法實踐的痼疾,為解決問題,民事上實踐了調查令制度。從法律屬性上看,法院出具的民事調查令僅是從態度支持代理律師調查取證,與法院職能無關。現在對于刑事調查令的探討多存在于實踐,缺少對刑事調查令系統的理論及如何與現在法治進程相結合的研究。為克服先行研究及實踐缺憾,需要對刑事調查令重新定義,把握其性質。刑事調查令是對辯護權行使的保障制度的表現形式,由法院出具并保障實現的令狀,是律師調查取證權的延伸。從定義出發構建我國刑事訴訟法上全新的程序,用制度的視角上保障辯護權。

 

刑事調查令屬于程序上的權利,是公法上的私權這一法律屬性出發,以刑事調查令實施最終目的是為了保護人權為基礎進行構建。刑事調查令制度則是辯護權保障的延伸,構建應當依據保障人權理論、程序正義理論、平等武裝理論為基石,構建增強律師調查取證能力的制度。分析刑事調查令制度的構建的法律依據、現實依據,借鑒域外取證制度中對抗的全面性和保護的周全性、對調查取證的規范性和救濟的程序性的優點,以期在我國具體構建刑事調查令制度中貫徹,系統性的構建新的刑事調查取證途徑,對解決律師調查取證難的現實問題起到一定的推動作用。

 

我國刑事調查令中應建立相應的配套制度,保障刑事調查令的順利實施。應建立調查法官制度,保障庭審法官的中立,組織證據公開,提高訴訟效率;建立持令調查錄音錄像制度,對調查取證行為過程及合法性進行監督,防止不當取證;建立證人作證強制令制度,基于公共利益的需要,限制證人私權。刑事調查令武裝賦予律師調查取證強制性效力,強化調查取證能力,使之具有與偵查機關平等武裝,使律師具有不弱于偵查權的公權力支持,擁有同等的對抗機會和對抗手段以實現程序正義。具體制度上,圍繞建立調查令應當遵循的基本理論進行設計。

     刑事調查令是程序上的制度,確認了律師調查取證權這種程序上的權利,規定了各方的權利義務,完善程序性權利保障體系,確認了司法保障措施,實現以權利制約權力,權力制約權力。刑事調查令的構建以制度保障權利的行使,促進施行刑事訴訟法保護人權和懲罰犯罪相統一的目標。

 

關鍵詞:刑事調查令;保障人權理論;程序正義理論;控辯平衡理論;調

 

查取證

 

ABSTRACT

 

It is always the ill of judicial practice to investigate and collect evidence from lawyers. In order to solve problems, the investigation order system has been practiced in civil. From the perspective of legal attributes, the civil investigation order issued by the court only supports the lawyers to investigate and collect evidence from the "attitude", and has nothing to do with the court function. The current discussion of criminal investigation orders is mostly practiced, lacking the theory of the criminal investigation order system and how it can be combined with the current rule of law process. In order to overcome the premise of research and practice, it is necessary to redefine the criminal investigation order and grasp its nature. The criminal investigation order is a manifestation of the protection system for the exercise of the right to defense. The warrant issued by the court and guaranteed to be realized is an extension of the lawyer’s right to investigate and collect evidence. Starting from the definition, we will construct a new procedure in China's criminal procedure law, and protect the right to defense from the perspective of the system.

 

The criminal investigation order is a procedural right, which is the legal attribute of the private right in public law. The ultimate purpose of the criminal investigation order is to build on the basis of protecting human rights. The criminal investigation order system is an extension of the protection of the right

to defense. The construction should be based on the theory of guaranteeing human rights, the theory of procedural justice, and the theory of "equality of arms", and build a system to enhance the ability of lawyers to investigate and collect evidence. Analyze the legal basis and realistic basis of the construction of the criminal investigation order system, and draw on the comprehensiveness of the confrontation of the extraterritorial evidence collection system and the comprehensiveness of protection, the normative nature of investigation and evidence collection and the procedural advantages of relief, with a view to constructing criminal investigations in China. Implementing the system and systematically constructing new criminal investigation and evidence collection methods will play a certain role in promoting the practical problems of lawyers' investigation and evidence collection.

 

China's criminal investigation order should establish a corresponding supporting system to ensure the smooth implementation of criminal investigation orders. The system of investigating judges should be established to guarantee the neutrality of trial judges, to organize the disclosure of evidence, and to improve the efficiency of litigation; Establish a system for recording and recording audio and video records, supervise the process and legality of investigation and evidence collection, and prevent improper evidence collection; The need for public interest limits the private rights of witnesses. The criminal investigation order "armed" gives lawyers the power to investigate and collect evidence, strengthen the ability to investigate and collect evidence, and make it

"equal armed" with the investigating organ, so that lawyers have public power support that is not weaker than investigative power, and have equal opportunities for confrontation and confrontation. Means to achieve procedural justice. In the specific system, the basic theory should be designed around the establishment of investigation orders.

 

The criminal investigation order is a procedural system that confirms the procedural rights of lawyers to investigate and collect evidence, stipulates the rights and obligations of all parties, improves the procedural rights guarantee system, and confirms judicial safeguard measures. Rights restrict power and realize power by power. The construction of the criminal investigation order is to protect the rights of the criminal procedure law and to punish the crime.

 

KEY WORDS: Criminal Investigation Order;Theory of Guaranteeing Human Rights; Theory of Procedural Justice; Theory of Balance between Accusation and Defense; Investigation and Evidence Collection

引言

 

十八屆四中全會提出了以審判為中心的訴訟體制改革目標。審判中心主義改革要求去除偵查中心主義的影響,就必須消除辯護律師調查取證權難以實現的困境,以調查令的方式賦予律師調查取證權,并充分保障調查取證權的行使才能有助于審判中心主義的實現。

 

為解決律師調查取證難,理論界進行各種探討,而且實踐上先行建立了民事調查令制度。但是這些探討和實踐嘗試理論性不足,且欠缺系統性,它雖然可以解決刑事調查令的某個方面的問題,但卻不具備堅實的理論基礎而無法克服實踐中存在的矛盾,其現實意義有待加強

 

刑事調查令是為克服律師調查取證難的現狀而提出的解決方案,它是為了保障律師更便捷有效地取得辯護所需的證據,從而為辯護權的行使提供依據,是訴訟程序上的權利。刑事調查令是辯護權的延伸,是在程序上保障律師與公訴機關平等對抗、公正參與訴訟的制度。本文即擬對刑事調查令的概念及其法律屬性進行系統的分析研究,指出在我國構建刑事調查令制度的理論、法律及事實根據,分析當前建立該制度的必要性與合理性;為了保證刑事調查令制度構建的合理性,借鑒域外相關國家的類似制度,就顯得較為重要,文章也會對典型國家的類似取證制度進行分析與介紹,為我國提供借鑒;在上述問題均得到深入分析論證的基礎上,提出合理構建我國刑事調查令制度及其配套照制度的基本思路。通過對這些基本問題的解決,希望可以為刑事調查令制度的深入研究提供理論借鑒,同時構建思路的提出,也希望能為實踐提供參考。

一、刑事調查令概念及法律屬性

 

(一)刑事調查令概念

 

1.調查令概念的提出

 

為解決調查難的司法實踐,最早在民事領域提出并適用調查令。上海法院早在 1998

 

年開始研究并嘗試調查令制度。2000 年出臺了《上海法院調查令實施規則(試行)》,將民事調查令定義為:調查令是指當事人在民事訴訟中因客觀原因無法取得自己需要的證據,經申請并獲人民法院批準,由法院簽發給當事人的訴訟代理律師向有關單位和個人收集所需證據的法律文件。該規則并不屬于地方性法規,屬于指導性文件,沒有普遍適用的效力,不能約束調查令相對方,對相對方沒有強制性效力。

 

民事調查令雖然是由法院出具的,使得律師調查取證難的現象有所改觀,但是上海法院從 1998 年至 2006 年實施的 8 年時間內,對律師持有調查令進行調查時仍有拒絕的現象,且拒絕率高達為 13%

 

調查令出現于法律法規的時間是 2013 3 27 日,由安徽省開創先河。安徽省人大常委會出臺了《安徽省關于律師執業的若干規定》(下文簡稱《執業規定》),增加了民事調查令條款。《執業規定》對調查令的表述為自行調查取證難以獲得相關證據時,可以向人民法院申請調查令。《執業規定》僅表述了調查令,沒有對調查令

 

行定義,沒有表明其法律屬性,沒有配套的程序設計。雖然該規定已經實施,但經出具調查令后被拒絕的問題仍未解決,拒絕律師持有調查令調查的現象始終存在。對于拒絕律師持有調查令開展調查的問題如何處理,《執業規定》沒有給出答案,實踐中的做法多為在遭到拒絕后,向法院提出申請,由法院依職權進行調取,這就導致民事調查令形同虛設。可見,雖然我國建立了民事調查令,但是沒有詳盡的制度設計,沒有救濟措施,處于自然權利狀態,調查令的行使沒有任何保障。在司法實踐中,雖然調查令是由法院出具給代理律師,但卻并沒有賦予代理律師的公權力保障,只是成為法院依職權調查證據的條件或者前置程序。

 

2.刑事調查令概念界析

 

我國尚未建立刑事調查令制度,對刑事調查令也沒有官方的定義。相關概念散見于

理論研究及其相關論述,沒有賦予刑事調查令特殊的法律屬性與地位。

 

2010 年啟動《刑事訴訟法》修改工作前,全國律協就辯護制度改革提出自己的

 

修改意見建議稿,建議賦予辯護律師在調查取證的過程中可以申請法院頒發證據調查

 

證人出庭令(刑事調查令性質),辯護律師持令調查時,任何單位和個人不得

 

拒絕,否則由法院強制取證。但令人遺憾的是,建議稿最終未被采納。而在本次建議稿

 

中提及的刑事調查令本身亦未被采納,這樣關于刑事調查令的概念目前也僅止于理論層

 

面。

 

有論者認為,法院調查令,是指訴訟當事人因客觀原因無法收集與案件有重大關聯的重要證據的情況下,向法院提出申請,法院經審查并簽發給調查法官,由其協助申請人調查取證的書面憑證。從制度屬性上而言,律師調查令制度系法院(法官)從中立的立場出發,為了證明案件事實而收集相關證據信息,從而支持律師就調查令所載明的調查事項依令取證。這些調查令論述都有一個共同點,對調查令的探討限于實踐操作,從實踐的角度出發定義刑事調查令,認為刑事調查令系一種文書或者憑證,是在當事人無法獲得相關證據的情況下,申請法院出具法律文書。但其缺陷在于,并未對文書的法律屬性、強制效力、救濟措施進行規定,具有不成熟、不成系統、模糊的特點。

 

從上述論者對調查令概念的研究上,筆者還是找到了一些基本思路,即刑事調查令的研究,吸取當前的民事調查令制度經驗,從制度層面進行探討,只有全面分析其性質、目的、程序等,方能作出合理的界定。因此,筆者認為,刑事調查令是為解決律師調查取證難而提出的制度解決方案,它是指為了便于律師取得辯護所需的證據,保障其辯護權的全面行使,由法院出具的調查取證的一種法律令狀,是律師調查取證權的延伸。

 

(二)刑事調查令的法律屬性

 

 

刑事調查令是因為律師調查取證難而提出的解決方案,是為了取得辯護所需的證據,

 

為辯護權行使提供依據,根本目的是為了保護辯護權的行使。調查取證權本身是辯護權

 

內容之一,是訴訟程序上的權利。在我國的刑事訴訟中,辯護權是法律賦予犯罪嫌疑人、

 

被告人針對有罪指控或起訴進行辯解和反駁所享有的一系列訴訟權利的總稱。辯護權

的行使時間,自偵查階段開始至審判階段結束,貫穿整個訴訟進程;辯護權的行使范圍,

 

包括無罪、罪輕,也包括事實和法律適用,是犯罪嫌疑人、被告人全面對抗指控的基礎

 

和核心,保證辯護權的充分、有效行使是刑事程序中人權保障的關鍵。程序性權利則是

 

程序法上規定的訴訟參與人的訴訟權利,包括立法明文規定的訴訟權利以及從司法機關

 

的義務中理應推論出的權利。調查令是辯護權的刑事訴訟法程序上的法律制度保護,

 

是辯護權的延伸,是在程序上保障平等對抗、保障公正參與訴訟的制度。

 

辯護權屬于公法上的私權,是指辯護權作為被指控人的基本權利的對立面是國家

 

而不是個人和其他私人民間機構被指控人的辯護權是第一性的權利,而律師辯

 

護權則是第二性的權利是依附于被指控人辯護權而存在的。辯護權的私權對應的

 

義務主體是公權力。調查令制度設計是為私權利的公權力保護制度,應當賦予強制力。

 

刑事調查令是程序上的權利,是公法上的私權這一法律屬性,而就其理論根據中的

 

程序正義、控辯平衡等,其最終目的也是為了人權保障。公法上私權的法律屬性決定了

 

刑事調查令制度的具體內容的設計上,需要明確各方的權利義務并賦予制度上的保障措

 

施,只有在充分考慮法律性質的基礎上,方能構建合理的刑事調查令制度。

 

二、刑事調查令制度構建的根據

 

刑事調查令制度是保障調查取證權的制度,調查取證權是辯護權的具體權能,調查

 

令制度的設計也應當貫徹刑事訴訟、辯護權的基本理論,體現其需要。

 

(一)刑事調查令制度構建的理論根據

 

1.保障人權理論

 

1)保護人權理論的內涵及要求刑事訴訟法意義上的保護人權在廣泛意義上的說是保護一般公民的合法權益,保障

 

所有訴訟參與人的人權,狹義上的保護人權是保護被追訴人刑事訴訟權利得到充分的、有效的行使(程序性人權),使有罪的人受到公正的處罰,無罪的人不受追究(實體性人權)。

 

在刑事訴訟中,程序性人權是保障實體性人權的手段。程序性人權是實體性人權在訴訟程序中實現的引申和必要條件,是實體性人權實現的保障。保障實體性人權在刑事訴訟中的實現,就需要以程序性人權為出發點,構建完整的程序人權保障體系,進而保障實體人權,促使人權保障目的的實現。

 

首先,應在法律上明確確認程序性人權范圍。根據各國的歷史傳統和文化背景形成不同的程序性制度,不同的程序性制度影響著程序性人權的規定,同時同一程序性制度的程序性人權在不同的歷史階段也有著不同的規定。確認程序性人權,應當以刑事訴訟程序制度為基礎,構建與法治進程相適應的程序性人權,建立完善的程序性權利的體系,明確哪些權利需要保護。沒有明確的權利就不存在保護。

 

其次,應建立充分保障程序性人權的救濟措施。在司法實踐中侵犯程序性人權的情況常常發生。湖北佘祥林案、云南杜培武案、河北聶樹斌案、河南趙作海案等冤假錯案的發生均與程序性人權沒有得到保障有關。要想使得程序性人權達到應然狀態,必須有配套的救濟措施。

 

有權利必有救濟,無救濟則無權利,權利救濟是人權保障的補救措施。任何完善的制度,都不可能從根本上杜絕侵犯權利的行為發生,而只能最大限度地減少侵犯權利的行為,并在侵犯權利的行為給被追訴人的合法權益造成侵害的情況下,能夠給予被

追訴人及時的救濟。

 

程序性權利雖然是保障性的權利,本身也是權利,也要求有救濟措施。實體人權的防御對象主要是私人對私人的侵害,程序人權的防御對象是國家司法權力的濫用。

 

程序性權利保障中,權力制約是人權保障的關鍵。建立程序性的制度保障,對公權力進行制約,減少侵犯人權的情況發生是程序性權利保障最重要事項,救濟措施是在侵犯結果發生后的補救措施。救濟措施是作為保障人權的最后一道屏障。

 

2)刑事調查令制度的構建是人權保障的需要刑事調查令是程序上的制度,法律規定刑事調查令由法院出具,賦予律師強制調查

 

取證權,用制度規定調查取證范圍,明確規定權利及其行使的邊界、受理調查令主體、申請主體及申請提出、在哪個階段出具等具體程序規定,以制度的形式確認律師調查取證權,規定了各方的權利義務,救濟和保障措施等。通過這些程序設計,最終確認程序性人權,完善程序性人權保障體系,確認司法保障措施,明確偵查機關、檢察機關、法院的義務,實現以權力制約權力,權利制約權力。刑事調查令的構建以制度保障權利的行使,促進刑事訴訟法保護人權和懲罰犯罪相統一的目標。

 

2.程序正義理論

 

1)程序正義的基本內涵

 

從字面理解,程序是工作進行的先后次序,是工作的過程。正義是對法律等領

 

域做出的肯定性判斷。程序正義是指對刑事訴訟程序做出的符合人們心中理想狀態的心

 

理評價,評價的是案件結論的形成過程是否公平、公正,關注的重點并非結果(實體正

 

義)。固然結果公正是程序追求的結果,但公平、公正的過程是程序正義關注的重點。

 

刑事訴訟程序的功能價值包含兩個方面的含義,一是工具性價值,提供程序過程,

 

通過程序過程實現實體上的正義。同時,刑事訴訟程序也有著獨立價值——程序正義,

 

法律程序自身的公正、公平、合理都被視為與程序所要產生的結果無關的獨立價值,

 

只有這些價值得到保障,那些其利益會受到程序結果直接影響的人才能受到基本的公正

 

對待。正義的程序應當實現這兩方面的價值。

 

程序正義是刑事訴訟的價值追求,被追訴人受到公平的對待,關注結論形成過程的

 

正當性、合理性。羅爾斯認為在對一種至少會使一部分人的權益受到有利或不利影響

的活動或決定作出評判時不能僅僅關注結果的正當性,而且要看這種結果的形成過程或

 

結果據以形成的程序本身是否符合一些客觀的正當性、合理性標準。程序正義是國家

 

立法、制度設計、司法實踐中的一個基本價值取向。程序正義要求制度的設計具備以下

 

基本內涵:

 

要求被追訴者充分參與到刑事訴訟各個階段,在各個階段都能充分發表意見,對各

 

個階段性結果都能發揮有效的影響和作用。正當程序的核心在于使那些利益可能受到裁

 

判結果直接影響的人,能充分而富有意義地參與到裁判結果的制作過程,有權提出有利

 

于自己的主張和證據以及反駁對方之主張和證據的機會,從而對裁判結論的形成施加積

 

極有效的影響。程序正義的實現有賴于搜集針對被追訴人有利證據的保障,只有保障證據的獲得,才能提出和發表對被追訴人有利的意見。

 

程序正義的另外一個內涵是裁判者中立。具體來說就是要求在刑事訴訟中,法院應當居中裁判,控訴機關與被追訴者處于對立的地位。法院應當充分、全面聽取控辯雙方的意見,不應當因為被追訴者的犯罪嫌疑身份而持有偏見,被追訴者受到法院的平等對待,訴訟程序中證據是審判法官唯一應當考慮的因素。在刑事訴訟中,公權力機關與被追訴人之間地位上的平等,只是存在角色的差異,法院居中裁判,裁判結果的作出不受程序之外因素的影響。在制度上保障裁判者不與案件有牽連,隔斷先入為主的可能,證據受到平等的審查。

 

程序的及時終結性(效率)是程序正義的重要內容,要求各刑事訴訟階段嚴格按照法律規定的時限要求要及時終結,要有效率,程序正義不僅僅體現在審判階段,也應當體現在庭前程序(偵查和公訴各階段),這是作為訴訟程序正義理論的應有之意,要貫穿于刑事訴訟進程的始終。

 

程序正義的實現,對于程序本身設計構建的自我完善就能達到。法律程序自身的公正性要得到實現,毋需求諸程序以外的其他因素,而只需從提高程序自身的內在優秀

 

品質著手,使形成法律決定的整個過程符合一些看得見的標準或尺度。11構建刑事

 

訴訟程序是賦予程序本身正義的基本內涵。

 

2)刑事調查令的構建是程序正義的天然要求

 

非正義的程序即使最后實現實體正義也備受詬病,與現代的法治理念沖突。程序正

義的要求得到實現,是實體正義實現的充分條件。程序正義并不是僅具有程序正義觀念就能得以實現,它還需要具體制度中貫徹。這一目標的實現,在于訴訟程序自我完善。

 

刑事調查令的構建從制度上增強調律師查取證能力,使得在程序中為充分發表意見提供依據,進而增強被追訴人的平等地位,結合配套制度建設隔斷審判法官前期接觸證據,保障法官中立,實現程序正義的理論要求有著重要作用。

 

雖然偵查機關既要證明被追訴人犯罪的證據,也要全面收集證明被追訴人無罪、罪輕的證據,但是基于其擔負對犯罪分子進行懲罰的天然職責,對于被追訴人無罪、罪輕的證據常常被忽視或者不予重視,實踐上要求偵查機關公平對待正反兩方面的證據因缺少制約并不現實。對于律師調查取證和請求調查取證的實現也受到偵查機關的阻礙而大打折扣,刑事調查令明確賦予律師偵查階段調查取證權,明確對于無法取得證據情況下的救濟措施,使得難以查取的證據得以獲得,使得證明被追訴人無罪、罪輕的證據及早出現在偵查機關的視野,律師得以充分行使辯護權,對于無罪的及時終止訴訟進程,對罪輕情節及時的考量,有助于審查羈押必要性及決定起訴與否。在進入審判階段也能使庭審中辯護言之有物,有助于查明案件事實,使辯護權得到充分的保障。刑事調查令使得法官能充分衡量全面的證據,被追訴人意見得到充分的表達。

 

遲來的正義非正義(Justice delayed is justice denied )。美國學者波斯納在其著作中論述:“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。 12調查令制度的構建有助于訴訟效率的提高。刑事調查令明確調查取證的權限、時間、保障措施,使得律師能排除妨礙,及時積極主動的搜集證據、克服申請調查周期長及批準的不確定性,及時搜集無罪證據,可以防止和減少冤假錯案的發生;及時搜集罪輕的證據,進行羈押必要性審查,更好地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。


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